최근 수영 국가대표 박태환 선수에게 운동선수 도핑 금지약물인 '네비도'를 주사한 의사가 상해죄 혐의로 불구속 기소됐다. 의료 행위에 상해죄를 적용한 최초 사례다.

박태환 선수 사건뿐만 아니라 사회적으로 이슈가 되고 있는 유령 의사(일명 섀도 닥터)에 대해서도 상해죄, 사기죄를 적용할 수 있을지에 대해 관심이 집중되고 있다.

'의료 행위에 상해죄를 적용할 수 있을까'라는 주제는 법학계에서 뜨거운 감자다.

대한의료법학회는 서울서부지방검찰청과 18일 서울고등검찰청에서 '환자의 권리 보호에 관한 형사법적 쟁점'을 주제로 개최한 춘계학술대회에서 이 같은 의문에 대해 집중 논의했다.

이 자리에 참석한 관계자들은 의사의 침습적 의료 행위에 대한 형사법적 책임을 폭넓게 인정해야 한다는 데 의견을 같이 했다.

춘천지방검찰청 원주지청 유재근 검사는 "미용 성형 수술처럼 수술의 필요성이나 긴급성이 상대적으로 적은 수술은 수술 의사, 수술 방법, 부작용 등에 대한 충분한 설명이 없으면 수술 때문에 생긴 상해 결과를 환자가 승낙하지 않았다고 봐야 하므로 의사에게 형사법적 책임이 있다"고 말했다.

그는 "의사의 전단적 의료 행위에 대한 별도의 처벌 규정을 입법화할 필요가 있다"고 주장하면서도 "의사의 형사책임이 강화되면 의사의 치료권이 제한될 가능성이 있어 형사책임 범위를 명확히 할 필요가 있다"고 설명했다.

전단적 의료행위는 의사가 의료 행위를 할 때 질병이나 의료적 개입 방식 등을 충분히 설명하지 않아 환자의 유효한 승낙이 결여됐거나 의사가 환자의 명시적인 치료 거부 의사에도 불구하고 치료를 감행한 경우를 말한다.

그러나 유 검사는 의료 행위는 기본적으로 치료가 목적이기 때문에 고의성을 입증하기란 쉽지 않다는 조심스러운 입장을 보였다.

그는 "의료 행위 목적이 신체 손상이 아닌 치료이기 때문에 상해죄 구성 요건에 부합하지 않는 면이 있다. 치료를 목적으로 하는 적절한 의료 행위는 의사에게 환자에 대한 적대적인 신체 손상을 인식하고 의도하는 것을 내용으로 하는 상해의 고의를 인정하기 어렵다"고 설명했다.

단국대 법대 이석배 교수는 한층 더 강하게 의사의 수술 행위에 대한 상해죄 적용을 주장했다.

이 교수는 "의료 행위가 정당화되기 위해서는 업무 자체가 정당해야 하는데 환자가 동의하지 않은 의사의 전단적 의료행위도 정당한 것으로 인정될 수 있는지는 의문"이라고 운을 뗐다.

그는 "환자가 동의한 의사가 아닌 다른 사람이 수술을 하는 것은 고의성이 있다고 볼 수 있다. 폭행의 개념은 인체에 영향력을 행사하는 것이다. 의료 행위 중 특히 유령 수술은 과실보다는 고의범으로 가는 게 맞다"고 단언했다.

원광대 법학전문대학원 황만성 교수는 의료 행위와 상해죄의 관계가 명확지 않은 이유는 법원마다 입장이 다르기 때문이라고 지적했다.

상해와 업무상 과실을 연결해서 생각하고 있기 때문이라고 분석했다.

그는 "상해죄는 신체 침습 행위 그 자체를 보는 것이다. 의료 행위 중 수술은 침습 행위기 때문에 상해죄 구성요건이 된다. 업무상 과실은 이미 발생한 결과에 대한 책임유무를 따지는 것이다. 논의 대상 자체가 다른데 법원들은 이 둘 사이를 설명의 의무가 연결고리인 것처럼 해석하고 있다"고 꼬집었다.

이어 "충분한 설명에 근거한 환자 동의가 있어야 상해죄에서도 위법성 조각사유가 생긴다"며 "앞으로 수술 동의서 내용도 가능하면 구체적이고 명확하게 바뀌어야 한다"고 덧붙였다.

유령 수술에 대해서는 사기죄도 적용할 수 있다고 주장했다.

황 교수는 "사기죄가 성립되기 위해서는 사람을 기망해 피기망자가 착오에 빠지고, 착오에 기해 처분행위를 하며, 재산상의 이익을 취해야 한다는 등의 요건이 있다. 다른 사람이 수술한다는 것을 말하지 않는 것은 기망에 해당한다"고 말했다.

이대목동병원 성형외과 홍승은 교수(변호사)는 유령 수술에 대한 생각을 개원가와 대학병원으로 나누는 이분법적 사고는 지양해야 된다고 했다.

그는 "유령 수술은 일부 성형외과 개원가뿐만 아니라 대학병원에서도 굉장히 많이 진행되고 있다. 특히 모든 외과계는 (유령 수술이) 아주 빈번하다. 환자는 교수가 수술해줄 거라고 믿고 동의하지만 현실을 그렇지 않다"고 말했다.

그러면서 "법적으로 허용되는 유령 수술 범위가 있을 것"이라며 "그 선을 구체적으로 정의 내리는 게 선행돼야 한다"고 강조했다.