한방계의 유명 네트워크 병원인 함소아 한의원이 '함소아'라는 명칭을 그래도 사용할 수 있을 것으로 보인다. 대법원이 처벌조항이 없다는 이유로 이에 대해 처벌할 수 없다고 못박았기 때문.

비록, 약효광고에 대한 유죄판결이 뒤집히면서 판결이 다시 고등법원으로 돌아가기는 했지만 대법의 판단이 나왔다는 점에서 특별한 이변이 없는한 '함소아'라는 명칭은 살아남을 것으로 전망된다.

대법원 제1부(재판장 차한성, 김지형)는 최근 함소아한의원과 검사가 제기한 명칭 및 과대광고, 약효광고에 대한 상고심에서 원심을 파기하고 사건을 지법 합의부로 환송했다.

이 판결에서 가장 눈길을 끈 것은 '함소아'라는 명칭을 사용할 수 있느냐에 대한 것이었다. 한의계에서 가장 대형화되고 인지도 있는 네트워크병원이기에 '함소아'라는 명칭이 갖는 브랜드가치가 상당했기 때문이다.

더욱이 지법에서는 명칭사용을 불법으로 규정하고 유죄를 선고했으나 고법에서 이를 뒤집었다는 점에서 대법의 판결에 상당한 관심이 모아졌었다.

대법은 "함소아 한의원이라는 명칭이 특정진료과목인 소아과와 유사한 명칭을 사용한 것은 구 의료법 제35조 2항을 위반한 것"이라며 "하지만 현재 시행규칙에는 별도의 처벌규정이 명시돼 있지 않다"고 밝혔다.

즉, 소아과와 유사한 명칭을 사용한 위법사실은 인정되지만 현행법에 처벌규정이 명시돼 있지 않으므로 처벌할 수 없다는 것이다.

실제로 구 의료법 제35조 1항에는 '의료기관은 의료기관의 종별에 따르는 명칭 외에 명칭을 사용하지 못한다'고 규정하고, 69조를 통해 이를 위반한 행위를 처벌할 수 있도록 규정하고 있다.

또한 동법 제35조 2항은 '의료기관의 명칭표시에 대해 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다'고 한 뒤, 시행규칙 29조 1호를 통해 의료기관 명칭표시는 종별에 따르는 명칭위에 고유명칭을 붙이며 고유명칭은 의료기관의 종별명과 혼동할 우려가 있거나 특정진료과목, 질병명과 유사한 명칭을 사용하지 못한다'고 명시돼 있다.

문제가 된 부분은 위반행위에 대한 처벌기준. 의료법 35조 2항을 위반한 행위에 대해 현행법은 시정명령 및 불응시의 행정처분에 대해서만 규정하고 있을 뿐 별도의 처벌규정을 두고 있지 않고 있기 때문이다.

이에 따라 함소아 한의원이 특정진료과목명인 '소아과'와 유사한 명칭을 사용한 것이 인정되더라도 35조 2항을 위반한 행위에 대한 처벌규정이 없는 만큼 무죄를 선고하는 것이 타당하다는 것이 대법의 판단인 것.

하지만 이 판결이 곧바로 효력을 발휘하기는 힘들다. 또 다른 상고이유였던 약효에 관한 광고 부분이 의료법 개정과 맞물려 원심파기됐기 때문이다.

대법이 유죄부분을 직권으로 파기할 경우 모든 공소사실에 대한 부분도 함께 파기돼 지법으로 돌아가게 된다. 이에 따라 함소아 한의원도 당분간은 긴장상태를 유지할 것으로 보인다.