김재연 산부인과의사회 법제이사
이번 판결은 낙태한 의사에 대해 실형을 선고했다는 점에서 주목할 만하다. 낙태죄의 보호법익이 무엇인가에 관해서는 태아의 생명이 제1차적 보호법익이고 임부의 생명과 신체의 안전이 제2차적 보호법익이라는 견해가 타당하다고 생각 한다.
현행 형법은 의사 등의 낙태에 관한 형벌이 2년 이하의 징역으로 규정하고 있다.
태아의 생명을 법으로 보호 하려는 재판부의 판단에 이의를 제기 할 수는 없지만 초범이고, 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점이 참작된 선처라는 점에 일응 수긍할 수 있으나 의사에게 집행유예의 의미는 의료법 제8조(결격사유 등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로 의료인이 될 수 없는 치명적인 중벌이 아니라고 할 수 없다.
하지만 판결문에서 양형의 이유를 근거로 "태아는 사람의 생명과 마찬가지로 형법이 보호해야할 매우 중요한 요소"라며 "이와 유사한 경우 선고유예에 그친다면 불법 낙태가 근절되지 않을 가능성이 높기 때문에 실형을 선고했다"고 명시하고 있다.
국가법질서가 추구하는 사회의 목적가치에 비추어 이를 실현하기 위하여서 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여 졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다.
선고 유예에 그쳐서 불법낙태가 근절 되지 않고 있다는 시각에서 집행유예를 선고 하였다는 것이 양형의 이유로 제시하고 있다.
이러한 사법부의 견해는 불법낙태의 책임을 전적으로 의사에게 돌리는 시각에 문제를 제기 하고자 한다. 이러한 시각이 사법부의 일반적인 판단이라면 현실적으로 임신 중절을 전면 중단해야할 것이고 결국 피해는 여성들에게 돌아갈 것이다.
앞서 판례를 살펴보면 형법상 처벌하지 아니하는 소위 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 행위가 법 규정의 문언 상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것 이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한한다.
또한 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서, 어떤 법 규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐 아니라 사회정의에 위반 된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 국가법질서가 추구하는 사회의 목적가치에 비추어 이를 실현하기 위하여서 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여 졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다. (당원1983.2.8 선고, 82도357 판결 참조)
그러나 오히려 최근 들어 낙태죄의 존폐문제가 논란이 되고 있는 시점에서 이들의 주장 중 위법 론의 견해에 의하면 사회적ㆍ경제적 측면에서의 위법성조각사유를 추가하여야 하며 윤리적 측면에서의 위법성조각사유도 확대하여야 한다.
기형아의 자식을 출산할 것을 강제한다는 것은 그 자식의 부모에 대해서 뿐 아니라 태어난 자식에 대해서도 커다란 고통을 의미하기 때문이다.
낙태죄의 위법성조각사유로는 첫째가 모자보호법상의 허용 사유로 부 본인과 그 배우자의 동의를 받아 임신중절수술을 한 때에 한하여 그 임신중절수술은 위법성이 조각된다.
인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 '임신의 지속이 보건 의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우'라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다.
모자보건법 제8조 제1항 제5호 소정의 인공임신중절수술 허용한계인 임신 의 지속이 보건 의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여서는 인공 임신중절수술이 부득이 하다고 인정되는 경우를 말하며, 이러한 판단은 치료행위에 임하는 의사의 건전하고도 신중한 판단에 위임되어 있다.
형법상의 위법성조각사유로는 임부의 생명을 위태롭게 하거나 임부의 건강을 심히 해하는 경우에는 긴급피난(형법 제22조)의 법리에 의해서 낙태행위는 위법성이 조각된다고 해석하여야 한다.
임신의 지속이 임부나 그 가족의 경제적 상태를 현저히 위태롭게 하는 경우에 낙태행위는 위법성이 조각된다고 해석하여야 한다. 처녀나 과부의 낙태행위도 위법성이 조각되는 경우로 보아야 할 것이다.
법조항을 살펴보면 제22조(긴급피난) ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. (적합성, 균형성, 보충성), ② 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다. ③ 전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.
제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
또한 의료법 제8조(결격사유 등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다. <개정 2007.10.17>모자보건법」, 그 밖에 대통령령으로 정하는 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자로 정하고 있다. 집행 유예 기간은 의료인이 될 수 없다.
현행 형법은 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금형을 선고할 경우 개전의 정상이 현저한 때는 선고를 유예할 수 있다고 규정하고 있다. 의료법 제52조는 의료관련 법령 위반으로 금고 이상의 형이 확정된 경우 면허를 취소하도록 규정하고 있다.
산부인과의사의 힘으로 법을 개정할 힘이 없으면, 지키는 방법 밖에 없다. 의사면허를 걸고 형사 처벌을 감수하면서 까지 수술 해줄 수는 없지 않은가?