[메디칼타임즈=오승준 변호사]의료기관이 광고대행사, 경영컨설팅 업체, 기타 MSO 등에 지급하는 보수가 매출에 연동되면 그 자체로 불법이라고 생각하는 경우가 많다. 반대로 계약서에 보수를 "정액"이라고만 정해두면 안전하지 않느냐고 반문하는 사람들도 있다. 결론부터 말하면, 둘 다 정확한 이야기는 아니다.

매출액에 따라 보수가 달라지는 이른바 running royalty는 지식재산권 라이선스 거래를 비롯한 다양한 상거래에서 널리 활용되는 보수 산정 방식이다. 국제회계기준 역시 sales-based royalty를 별도의 회계처리 대상으로 예정하고 있을 정도다. 따라서 보수를 매출의 일정 비율로 정했다는 사정, 즉 '정률'이라는 산정 방식 자체만으로 이를 위법하다고 평가할 수는 없다.

문제는 그 거래의 실질이다. 같은 매출연동 수수료라 하더라도 실제 서비스의 대가인지, 병원의 영업성과를 공유하는 구조인지, 또는 환자를 데려온 대가로 지급되는 돈인지에 따라 법적 평가는 완전히 달라질 수 있다.

이 글에서는 의료법상 환자유인·알선과 보수 지급 구조의 경계가 어디에 있는지를, 그동안 이 문제를 다루어 온 주요 판례들을 중심으로 정리해본다.

※ 이 글에서 구체적으로 다루지는 않겠지만, 매출연동 구조가 의료기관의 수익 귀속이나 실질적 운영권과 결합될 경우 사무장병원, 즉 의료법 제33조 제2항 위반 위험을 높일 수 있다는 점은 별도의 문제로 반드시 짚어둘 필요가 있다.

의료광고와 환자유인·알선을 가르는 네 개의 대법원 판례

(1) 가장 오래된 판례는 대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결이다. 병원 관리부장 등이 교통사고 환자를 소개·알선해 준 브로커에게 "사례비" 명목으로 돈을 지급하며 앞으로도 환자를 데려오면 돈을 주겠다는 태도를 취한 사건이다. 대법원은 "사례비, 수고비, 세탁비, 청소비, 응급치료비 기타 어떠한 명목으로든" 돈을 지급하면서 향후 지급 의사를 내비쳤다면 그 자체로 사주행위에 해당한다고 봤다. 이 판결은 이후 대법원 2018도20928, 2021도10046 판결에서도 인용되며 계속 이어진다.

(2) 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결도 이 문제에서 빠질 수 없다. 인터넷 사업자가 약 30만 명의 회원에게 안과수술 이벤트 광고를 이메일로 발송한 사건에서, 대법원은 불특정 다수를 상대로 한 의료광고가 결과적으로 환자를 유치하는 효과를 가진다는 이유만으로 곧바로 의료법상 환자유인행위에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단했다. 의료광고에는 본질적으로 환자의 선택을 유도하는 측면이 존재하는데, 이러한 효과만으로 모두 형사처벌의 대상으로 삼는다면 의료인의 직업수행의 자유와 표현의 자유는 물론, 의료소비자의 알 권리까지 지나치게 제한될 수 있다는 취지다.

(3) 대법원 2019. 4. 25. 선고 2018도20928 판결은 광고라는 외형이 항상 면죄부가 되지는 않는다는 것을 보여줬다. 플랫폼 사업자가 성형시술 상품을 인터넷에 게시해 판매하고, 실제 진료가 이루어지면 진료비의 15~20%를 의료기관으로부터 받은 사건이다. 이 구조를 대법원은 단순 광고가 아니라 영리 목적의 환자 소개·알선·유인으로 판단했다. 이번 글에서 다루는 '정률 보수'가 실제로 문제된 대표적인 사례이기도 하다. 다만 이 사건에서 중요한 것은 수수료율 15~20%라는 숫자 자체가 아니라, 그 보수가 실제 환자의 연결과 진료비 발생에 직접 연동되어 있었다는 점이었다.

(4) 반대로 대법원 2022. 10. 14. 선고 2021도10046 판결은 다른 관점에서 의미가 있다. 손해사정사가 특정 의료기관을 소개하고 진단서 발급 등의 편의를 제공한 것은 사실이지만, 그에 대한 보수는 의료기관이나 의료인으로부터 받은 것이 아니라 환자가 지급받은 보험금에서 지급되었다. 대법원은 이와 같은 사정 등을 고려하여 의료기관 또는 의료인과 손해사정사 사이에 환자 유치에 따른 이익을 분배하는 관계가 있다고 보기 어렵다고 판단하고, 의료법상 요구되는 영리 목적을 부정했다.

이 유명한 판결들만 보더라도 어느 정도 판단기준을 가늠해볼 수 있다. 돈의 명목이 광고비인지, 사례비인지, 상표사용료인지 자체가 결정적인 것은 아니다. 정액인지 정률인지 역시 하나의 징표일 뿐 그 자체가 결론을 좌우하지 않는다. 결국 중요한 것은 실제로 환자를 특정 의료기관에 연결하는 기능을 수행했는지, 그 대가가 의료기관 또는 의료인 측에서 지급되었는지, 그리고 그 보수가 예약·내원·시술·진료비 발생과 얼마나 직접적으로 연동되어 있는지​다.

정액 광고비도 환자알선 수수료가 될 수 있다

실무에서 가장 흔한 오해는 "정액으로만 받으면 안전하다"는 것이다. 절반만 맞는 말이다.

순수하게 광고 업무를 수행하고 그 대가로 정액을 받는 경우라면, 설계 과정에서 예상 광고효율이나 유입 예상 환자 수를 어느 정도 감안해 금액을 정했다 하더라도 그 자체를 환자유인행위로 처벌하기는 어렵다. 콘텐츠 제작, 매체 집행, 노출·클릭 관리라는 실제 업무가 있고 그 업무의 대가로 산정된 금액이라면, 명목과 실질이 일치하기 때문이다.

이와 관련해서는, 앞서 소개한 대법원 2010도1763 판결과 함께 헌법재판소 2017헌마327 결정도 참고할 만하다. 이 사건에서는 안과 병원 광고비를 환자 수, 수술 건수 또는 진료비의 일정 비율로 산정한 것이 아니라 병원 규모 등을 기준으로 정액으로 산정·지급하였는데, 헌법재판소는 이러한 구조를 환자유인을 사주한 행위로 보기 어렵다고 판단했다.

반대로 별도의 광고·콘텐츠 제작이나 매체 집행 없이, 실질적으로 환자를 데려오고 특정 의료기관에 소개하는 전통적인 브로커 역할만 수행하면서 정액의 보수를 받는 경우라면 이야기가 달라진다. 이 경우에는 지급되는 돈을 실제 광고업무의 대가로 설명할 수 없고, 결국 "환자를 데려온 대가"라는 성격이 전면에 드러나게 된다.

앞서 살펴본 대법원 97도1126 판결의 "사례비, 수고비, 세탁비, 청소비, 응급치료비 기타 어떠한 명목으로든"이라는 표현이 정확히 이 논리에 부합한다. 돈의 명칭이 무엇인지, 액수가 얼마인지, 건별로 지급하는지 매월 정액으로 지급하는지는 본질적인 문제가 아니다. 실제로 수행한 업무가 환자의 소개·알선 그 자체라면, 보수를 정액으로 정했다는 이유만으로 처벌 위험에서 벗어나기는 어렵다.

결국 "정액이냐, 정률이냐"보다 더 중요한 질문은 "그 돈을 받고 실제로 무엇을 했는가"​이다. 광고·콘텐츠 제작·매체 집행과 같은 실질적인 업무의 대가라면 정액이든 정률이든 그 구조 자체만으로 위법하다고 단정하기 어렵다. 반대로 환자를 특정 의료기관에 소개하고 연결하는 것 자체가 업무의 본질이라면, 보수가 정액이든 정률이든 의료법상 환자유인·알선 문제에서 자유롭기 어렵다.

CPM·CPC·CPA — 성과형 의료광고의 법적 위험은 다르다

의료 외 영역에서는 이미 '퍼포먼스 마케팅'이라는 개념이 널리 활용되고 있다. 새로 출시한 상품의 마케팅을 특정 회사가 전담하고 실제 판매 매출의 일정 비율을 광고비로 수령하는 CPS 방식부터, 노출량을 기준으로 하는 CPM, 클릭 수에 따라 보수가 달라지는 CPC까지 다양한 형태의 성과형 광고가 통용된다.

그러나 의료 영역에서는 의료법상 환자 유인·알선 금지 규정 때문에 같은 성과형 광고라도 조금 더 세밀한 검토가 필요하다. 의료 분야에서는 무엇을 성과로 측정하고, 그 성과와 보수가 얼마나 직접적으로 연결되는지​에 따라 법적 위험이 달라진다.

예컨대 CPM처럼 광고 노출량을 기준으로 보수를 산정하거나 고정 광고대행료를 지급하는 경우에는 수수료와 진료계약 사이의 대가성이 상대적으로 약하다. CPC 역시 클릭이라는 광고 성과에 보수가 연동될 뿐, 클릭한 사람이 실제로 내원하거나 진료계약을 체결하는 것까지 전제로 하지는 않는다. 따라서 다른 특별한 사정이 없다면, 이러한 방식은 환자의 실제 진료비에 보수가 연동되는 구조보다 상대적으로 위험성이 낮다고 볼 수 있다. 이는 대법원 2010도1763 판결이 일반적인 의료광고와 환자 소개·알선을 구별한 취지와도 맞닿아 있다.

앞서 살펴본 헌법재판소 2017헌마327 결정도 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 해당 사건에서는 광고비가 유입 환자 수나 수술 건수, 진료비의 일정 비율에 따라 결정된 것이 아니라 병원 규모 등을 기준으로 정해졌다는 점이 중요한 판단 요소가 되었다. 결국 지급 주기나 총액보다도 "무엇을 기준으로 보수가 산정되는가"​가 더 중요하다는 점을 보여준다.

반면 시술 완료 1건당 수수료, 환자 결제액의 일정 비율, 광고를 통해 유입된 환자의 진료매출에 대한 일정 비율과 같은 구조는 사정이 다르다. 이러한 방식에서는 환자의 진료계약 성립이나 실제 진료비 발생과 광고업체의 보수가 직접 연결된다. 특히 그 보수를 의료기관이 지급한다면, 대법원 2021도10046 판결이 중요하게 본 '의료기관·의료인 측과의 이익 분배 관계'라는 판단 구조와도 밀접하게 맞물릴 수 있다.

그렇다면 예약 1건당 수수료나 실제 내원 1건당 수수료를 지급하는 CPA 방식은 어떨까. 이런 영역은 CPM·CPC와 진료비 정률형 사이의 경계에 놓여 있다. 예약이나 내원이 실제 진료계약에 상당히 근접한 성과지표라는 점에서 위험성이 높아지는 것은 분명하지만, 구체적인 계약 구조와 업무 내용에 따라 평가가 달라질 여지도 있다. 명확한 대법원 판례가 축적되기 전까지는 누구도 단정하기 어려운 영역이라고 볼 수 있겠다.

MSO 로열티가 환자유치 성과보수로 평가되는 경우

실무에서 자주 접하는 구조를 하나 살펴보자. 브랜드사 A가 B의원에 경영컨설팅과 마케팅 노하우를 제공하면서 온라인 광고까지 전담하고, B의원은 매월 최소 2,000만 원을 지급하되 월 매출의 15%가 이를 초과하면 그 차액을 추가로 지급하는 방식이다.

여기서 첫 번째 갈림길은 A가 단순히 브랜드와 경영 노하우를 제공하는 데 그치는지, 아니면 실제 환자 유입까지 만들어내는지다. A가 순수한 컨설팅 업자이고 환자 모집이나 광고에 관여하지 않는다면, 쟁점은 환자유인·알선보다는 주로 사무장병원이나 실질적 운영성과 귀속의 문제로 이동한다. A가 광고업무까지 수행하더라도 광고대행료와 상표사용료가 객관적으로 구분되어 있고, 광고대행료 역시 실제 매체비와 고정적인 용역비를 기초로 산정된다면 의료법 제27조 제3항(환자유인행위)의 위험은 상대적으로 낮아진다.

반면 A가 직접 광고를 통해 환자를 유입시키고, A에게 지급되는 보수가 그 환자들의 실제 시술매출이나 병원의 매출 증가와 연동되어 커지는 구조라면 이야기가 달라진다. 계약서에 이를 "상표사용료" 또는 "로열티"라고 기재했더라도, 실질적으로는 환자유치에 대한 성과보수라고 해석될 가능성이 급격히 높아진다. 특히 환자별 유입경로를 추적할 수 있어 "광고 → 예약 → 내원 → 시술 → 매출 → A의 수수료"가 데이터상 하나의 흐름으로 연결된다면, 대법원 2018도20928 판결에서 문제된 구조와 상당히 가까워진다.

실제 이러한 유형의 사건의 수사 실무에서는, 매월 광고를 통해 유입된 환자의 명단과 결제금액, 시술 내역 등이 광고업체에 공유되고 이를 기초로 수수료를 정산한 자료가 발견되는 경우가 많다. 이러한 자료는 단순한 광고대행 관계였다는 설명과 달리, 광고업체의 보수가 개별 환자의 유입과 진료매출에 직접 연동되어 있었다는 점을 보여주는 중요한 증거로 작용할 수 있다.

의료기관 광고·로열티 계약에서 확인할 세 가지

의료법 제27조 제3항을 위반한 경우 제88조에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다. 법 위반 자체로 2개월의 의사면허 자격정지 처분이 예정되어 있을 뿐 아니라, 최근에는 의료기관이 지출하는 연간 광고비 규모가 과거와 달리 수억 원에서 수십억 원에 이르는 경우도 적지 않다. 거래 규모가 커질수록 형사사건에서 문제되는 금액 역시 커지고, 그만큼 금고 이상의 형이 선고될 위험도 함께 높아질 수 있다.

그래서 이러한 행정적·형사적 리스크를 줄이기 위해서는 계약 체결 단계에서부터 보수의 성격과 산정 구조를 정교하게 설계할 필요가 있다.

① 광고대행료와 로열티의 산정근거를 분리할 것

광고대행료는 가급적 월정액, 실제 매체비, 콘텐츠 제작비 등 광고서비스 자체의 대가로 설계하고, 상담·예약·내원·시술·결제 여부에 따라 직접 증감하지 않도록 하는 편이 상대적으로 안전하다. 상표사용이나 경영지원에 대한 로열티와 광고대행의 대가가 하나의 수수료로 뒤섞여 있으면, 나중에는 그 돈이 정확히 무엇의 대가였는지를 설명하기 어려워진다.

② 환자·예약·시술·결제에 직접 연동되는 보수를 피할 것

개별 환자의 유입 성과에 직접 연동되는 보수 구조는 가급적 지양해야 한다. 여기서 "정액"이라는 표현 자체도 안전장치가 되지는 않는다. 환자 한 명을 소개할 때마다 일정액을 지급하는 구조라면 산정방법만 정액일 뿐, 실질적으로는 환자 소개의 대가라는 점에서 정률 수수료와 본질적인 차이가 없다.

대법원 2021도10046 판결의 논리에 비추어 보더라도 중요한 것은 정액인지 정률인지가 아니라, 소개·알선·유인의 대가로 재산상 이익을 취득했는지, 그리고 그 이익이 의료기관·의료인 측으로부터 분배되는 구조인지다.

③로열티의 객관적인 산정근거와 실제 제공 용역을 남길 것

상표의 실제 가치, 사용 범위와 기간·지역, 브랜드 관리의무, 제공되는 경영지원이나 컨설팅의 내용 등을 구체적으로 문서화하여, 지급된 금원이 "환자유치의 대가"가 아니라 "지식재산권 사용이나 실제 경영지원 서비스의 대가"였다는 점을 설명할 수 있어야 한다. 다만 이러한 자료를 갖추었다고 해서 모든 위험이 사라지는 것은 아니다. 실제 보수가 유입 환자의 진료비와 직접 대응하고 있다면 계약서에 어떤 명칭을 붙였는지와 무관하게 방어력은 크게 떨어진다. 대법원 2018도20928 판결이 보여주는 것도 바로 이 지점이다.

맺음말 - 정률·정액보다 중요한 것은 '환자를 데려온 대가'인지다

결국 "정률이냐, 정액이냐"는 질문 자체가 중요한 것이 아니다. 진짜 질문은 "그 돈이 환자를 병원으로 데려온 대가인가"​이다. 광고가 단순한 홍보를 넘어 환자획득 기능까지 수행하고, 그 보수가 실제 진료매출이나 환자별 결제액에 연동된다면 의료법 제27조 제3항의 위험은 이미 시작된 것이다. 계약서에 광고비, 컨설팅비, 로열티라는 이름을 붙였더라도 결국 법원이 보는 것은 명칭이 아니라 돈이 지급된 실질적인 이유다.